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也论公证行为证明论

发布时间:2016年10月10日 09:01 信息来源:威海市公证处 阅读次数:打印本页 关闭窗口
                                 威海市威海卫公证处 胡永刚
   胡永刚,男, 1976年11月出生,大连海事大学法学本科毕业,山东大学在职法律硕士,威海市威海卫公证处三级公证员。
    一、前言
    公证的发展从正式恢复至今已三十多年,公证法从无到有,从有至今也已逾十载。在公证法颁布十周年之际,公证界纷纷举办纪念论坛活动,对公证法颁布十周年来取得的成绩和存在问题进行回顾总结。公证这么多年取得了不少成绩,但是由于现在显现出一些问题,使得人们对公证“证明论”产生一些质疑。公证界对公证行为到底为何似乎更加迷茫了,大家开始对公证法的“证明论”产生质疑。本人不揣浅陋,试从法理的角度对公证行为“证明论”做粗浅解析。
    二、对“证明论”的质疑
    从公证条例的国家证明到公证法的法律授权证明,公证一直都是以证明的身份出现在国人面前,逐渐形成了公证“证明论”一说。三十多年的路程让国人慢慢认识了公证,公证人也在不断地探索认识反思着自己。公证自恢复以来确实起到了预防纠纷的功能,但是公证人也逐渐认识到自己部分公证行为“拿证来证”的弊端,也意识到公证职能的相对狭窄性,开始反省自己的行为,开始对自身的某些行为产生质疑,不质疑也罢,这一质疑直接触及了公证这三十多年来的根基——“证明论”。随之而生的是“综合服务说”、“意思受领说”等。综合服务说认为公证是一项综合的法律服务,证明真实、合法系公证的最低要求,公证应该是一个开放的法律服务体系,远不止证明真实、合法。 意思受领说则认为公证的本质是民事意思的受领方式,而后通过制作公证书将受领的意思表达出去。认为从“证明说”论证出公证具有沟通、监督、服务、证明四项职能,远没有“意思受领说”简洁、有力、明确、完备,意思受领说比证明说美。 
    其实,仔细分析“综合服务说”与“证明论”,两者并非水火不容,只是站的角度不一样而已,“综合服务说”更多是从公证的外在职能角度讨论公证,认为“证明论”仅是公证职能之一角,并认为现在的“证明论”有认证的倾向,为了公证的发展,应该摒弃“证明论”的提法,以使公证能够更好地发挥自身的职能,跟好地发展。
    而“意思受领说”则更多是从法律行为的角度考虑公证行为,更加关注的是法律行为的核心要素意思表示。认为公证行为是重中之重是受领当事人的意思表示,而后将予以表达,进而把证明完美转变为表达。由于公证行为的发生首先必须是与当事人间的交流,也就是说意思的表达与受领是必须的,但意思受领不是公证的最终结点,只是公证行为的步骤之一,或者说是公证行为过程的一部分,或者说是节点之一。公证行为的结点在实现当事人意思表示的确认或者事实确认的目的,即确认当事人所申请确认之事实。
    也有业内专家认为当事人意思形成中掺杂了公证人的意思,也就是说当事人最终的意思表示是公证人与当事人意思的复合产物。本人对此也不赞同,当事人最初的意思表达可能与最终的意思表达有出入,这种出入与公证人的解释、帮助可能有关,但是公证人能做的仅应是解释法律或者相关的信息及注意事项,而不应左右当事人的意思,更不应将自己的意思与当事人的意思合二为一形成当事人的意思。因为如果当事人的最终意思是一个复合意思,那么公证人岂不也成了半个当事人了,这是与法理相悖的。公证人可以对不了解的法律法规及相关政策予以解释,但必须处于中立的位置,由当事人自行选择,最终做出意思表示,当然将当事人的意思表示转化为法言法语这属于代书的范畴,所以当事人最终形成的意思表示也是自身独立的意思表示,公证行为只是对其意思表示的确认。最终以公证书的形式将所确认的意思表示及事实予以展现。
    三、“证明论”本身的面目
    无论是国内的公证书还是本人所见的位数不多的外国公证书,最终的结论均表述为“兹证明…”、“This is to certify…”,这可能也是从公证条例到公证法一直延用“证明论”的原因,那么我们不得不研究一下“证明论”的深意,论证一下“证明”为何意?
西方有学者认为,通过方法区分真实与非真实,就是所谓证明。 《辞海》将证明定义为“根据已知真实的判断来确定某一判断真实性的思维形式” 。该定义虽然把证明落脚到一种思维形式,但从该定义中我们可以领悟到证明是对某个命题真实性“确定”的过程。这一定义与逻辑学对证明的定义——“证明就是引用确认为真的命题为根据,从而得出某一命题为真的过程。” ——在内容上是同出一辙的。《现代汉语词典》将证明定义为“用可靠的材料来表明或断定人或事物的真实性” 。综合之,证明的含义可以理解为根据可靠的材料或通过人们的亲身感知来确认或断定人或事物的真实性,或根据已知真实的命题确定某命题的真实性。
    现在的通说认为公证的起源应追溯至古时的书记制度。巴比伦、古埃及和古希腊时期的眷写员或称书记员是公证人的先身。用现在的视角乍一看,公证的前身无非就是为代书事宜而已。然而细想之,则不然,在当时教育水平极其低下的环境下,日常从事的活动多以口头约定、说明为主,这种口授形式极易失传,所以代书不仅仅是代为书写表达意愿,能够以书面的形式将所发生的事情记录下来,更是最好的事实确认手段。如德国法学家伯恩•魏德士所言“实践当中如果有一千个事实问题,那么真正的法律问题还不到事实问题的千分之一。” 如果事实问题清晰,很多纠纷可能就不会发生,即便是有了纠纷,解决起来也会很容易,这可能正是公证能够预防纠纷的主要根源。所以,拉丁公证制度对公证行为似乎更倾向于用事实确认来对公证进行界定。 
    公证作为我国司法体系的前置部分,在法理上肯定应该有工作重心,我国公证法强调证明真实性和合法性,公证行为证明真实性实际上就是确认事实,证明合法性则是对待确认事实的合法问题的初步判断,公证行为证真应该是主要工作,证明合法性则次之,这也是由公证行为的区间时空性性决定的。从我国公证制度来看,一直未采认证制度,虽然我们的有些公证行为确与认证相似,公证的深度并未如愿,但是我们一直未承认认证制度,未放松对待证事实向深层审核的要求,就连我们证明授权委托的签字、印鉴公证都一直未放弃对当事人婚姻状况的审查,所以本人认为虽然我国公证立法一直延用“证明”一词,但是与我们师承的拉丁公证制度的“确认论”是同属一脉的,与“确认”系同意,自然“证明论”自身的合理性就毋庸置疑。
    四、公证行为核心为确认行为
    既然“证明论”等同于“确认论”,那么公证行为自然以确认行为为主,整个公证过程无不围绕着确认行为开展。从当事人公证申请的意思表达开始,公证人接受当事人的公证申请的意思表示,受理公证业务,即开始双方意思交流,最终确定当事人的真实意思,这其中公证公证人还会借助自身经验、调查核实等一系列的手段辅助最终出具公证书以的确认事实。
    从民法理论看,法律事实分为自然事实与人的行为两大类。自然事实又分为状态(指某种客观情况的持续,如下落不明、权利继续不行使等)和事件(指某种客观情况的发生,如人的出生、死亡等)。人的行为指人有意识的活动。 公证作为主要服务于民商事领域的活动,对于法律事实的确认基本也是按照上述类别的法律事实进行确认的。如对状态的确认:生存、身份、经历、学历、学位、职务、职称、有无违法犯罪记录、公司章程、复印件与原件相符、证书、婚姻状况、证据保全等;对事件的确认:出生、死亡、结婚等;对人的行为的确认:合同、继承、放弃继承、委托、声明、赠与、遗嘱、财产分割等。当然这种分类不是非常严谨的,因为有些公证是对自然事实和人的行为的综合确认,根本无法细致分开。下面将对几种常见公证行为做简要解析。
    1、合同公证行为
    合同公证是对人的行为的确认,而人的行为重点在意思表示,即合同公证重点是对当事人意思表示的确认。合同为什么需要公证,不公证的合同同样具有法律效力,原因就在于不公证的合同容易产生模糊点,也就是意思表达不清之处,那么公证行为的重点就是将合同的重要要素及容易模棱两可的地方,通过与当事人的沟通交流使其清晰明确,并辅助当事人运用法言法语将其意思表示清晰地呈现于合同之中,有些问题记载于公证卷宗之中也未尝不可。当然公证行为这里有个度的问题,公证需要将当事人的意思表示清晰确认到什么程度,这个不是每个公证人都能做到一个标准的,这与当事人的表达能力、公证人的法律素养、经验等密切相关,最高标准是客观真实,最低标准起码是法律真实,也就是说合同的基本要素要清晰,经过公证的合同不能有碍于合同的基本履行,用证界归责的标准来讲就是公证人要做到勤勉尽责。
    2、继承公证行为
    继承公证是综合的事实确认过程,其中既涉及被继承人死亡事实的确认,还包括被继承人法定继承人的确认,既有法定继承人放弃继承的意思表示,又有法定继承人愿意接受继承的意思表示。本人认为继承公证本应以确认人的行为为重点,即确认清楚那些继承人愿意放弃继承,那些继承人愿意接受继承,把这些问题确认清楚才是公证行为的重中之重。但是实践中由于制度的设计和各种信息窗口的不衔接问题等,公证人除了要确认清楚这些事实外,首先要确认的是继承法律关系的很多基础事实(被继承人的死亡事实、法定继承人范围事实及部分法定继承人的死亡事实等),这些事实的确认按照现有制度设计就需要当事人自行提供证据,而很多当事人提供起来确有困有困难,公证人又没有足够的调查权,致使很多问题矛盾随之而生,“拿证来证”等观点随之而出。要解决这些问题首先要有好的制度设计,让公证机构与各大信息机构形成衔接。另外,加大对当事人在公证人面前虚假陈述的处罚力度可能对解决上述问题也会大有裨益。
    3、赋强公证行为
    对于赋予强制执行效力公证,有人可能认为这是法律赋予公证的特殊效力,公证在这其中所起到的并非事实确认的作用。本人认为不然,试想在赋强公证的过程中最关键的要素在哪里?关键在于债务人愿意接受强制执行,否则一切免谈。所以,在赋强公证中,公证行为同样是一种确认行为,确认当事人对合同内容的意思表示清晰无误,确认当事人愿意接受强制执行。赋予强制执行效力公证实际上是在部分合同公证的基础上又加入了强制执行的条款,那么合同公证中需要确认有关事宜在赋强公证过程中自然仍需重视,但是更需要重视的是让债务人更加清晰自身义务的及违约责任的承担,尤其是债务人愿意接受强制执行的法律后果。公证人还需要对债务人认可债务人违约后的各种核实方式和途径予以确认,以便日后为日后各项工作的开展提供方便。
    4、委托公证行为
    委托公证本来是一项方便当事人因时空原因无法解决之问题的良方,但是近几年逐渐被歪曲利用,业内所称之“担保性委托”即是现象之一。其实所有有关人的行为的确认,重点均在对人的意思表示的确认,委托公证更是如此委托公证必须让当事人明白清晰自己所签署之委托书能够发挥的“威力”,因为公证人但从委托事项来看很难区别开那些是真实的委托,那些是被利用的委托,当委托人清晰明确自己所签署之委托所能发挥之作用是,做出抉择之意思要相对更加真实。如前文所述,我国公证从来就没有放弃过对待证事项的实质审查,即便是证明委托书的签字属实,也同样需要对委托书中涉及的财产权属等事实做相应地审查确认,最终整个公证行为同样是综合性的确认过程。
    五、公证的问题出在哪里
    既然公证“证明论”本身的合理性没有问题,那么公证三十多年发展至今所产生的困惑源自何处?
    首先是对公证制度的应用设计问题。公证制度的主要功能在于预防纠纷,而如德国法学家伯恩•魏德士所言预防纠纷的重中之重则在于事实确认,我们现行的法律体系中,无论是民商事领域的规范还是其他领域都存在着很多容易引起事实不清的问题,公证制度其实是这些问题最好的衔接机制,如果实体法将公证镶嵌其中,很多容易模糊不清的事实问题就可以迎刃而解,当然本人无意在实体法中强制要求公证,只是寄希于实体法能为容易模糊不清的地段多提供一种可供选择的解决方案,如此当事人在希望确认清事实时也可多一种选择余地,而不至于出现解决无门的状况。比如《继承法》第二十五条规定“继承开始后,继承人放弃继承的,应当在遗产处理前,作出放弃继承的表示。没有表示的,视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内,作出接受或者放弃受遗赠的表示,到期没有表示的,视为放弃受遗赠。”从实体法的角度来讲,本人认为继承人放弃继承应该向其他继承人做出表示,同样受遗赠人做出接受遗赠的表示也应该向继承人做出。但是,有时候要做出放弃继承表示的继承人或者要做出接受遗赠表示的受遗赠人根本无法找到继承人或者无法找到所要表示的全部继承人,而继承法又没有规定其他的表示方式和对象,这就给当事人造成很大的不便,如果此处加入公证作为当事人选择表示的方式,很多时候当事人就不会在此问题上犯难。公证是一种辅助法律实施的良好手段,但是这种辅助手段不是光靠公证人的宣传就能很好地实现,需要的是我们法律应用的系统设计,如此公证就需要在实体法中一些需要辅助地段加以明确体现,让当事人在实体法中就能找到“看得见”的方案。而现实是我国实体法中几乎没有设置任何可供当事人选择的公证条款,这正是公证空有一身本领而无用武之地的根本所在。
    其次是公证人对公证的实际操作问题。公证人的实际操作问题包括操作规范制定问题和具体操作问题。三十多年的公证操作流程最终被总结为“拿证来证”,这是对公证行为的致命总结,“拿证来证”几乎否定了公证存在的价值,直接把公证以确认事实为核心的行为归结为“唯证明”论,这也是证界开始质疑“证明论”主要因缘。虽然合同协议公证、保全证据公证、现场监督、遗嘱公证、委托公证、继承公证等都附注了公证人大量的心血最终将当事人的真是意思确认下来,即便是涉外类公证等基础材料主要是由当事人自行提供的,公证人也通过核实、经验心证等最终确认了事实的真实性,但是人们更多关注的不是公证人的细致确认行为,而是公证规范中需要当事人自行提供基础证明材料(“拿证”),如此显得公证就是把别人做好的菜加热一下又端出来了。那么为什么公证这种操作模式运行了三十多年,现在才出现质疑的声音呢?说明公证的这种操作规范在过去的时间里是能够满足社会需求的,但是随着信息化社会的突飞猛进,这种操作规范已经不能满足社会发展的需求了,如今的当事人需求的是更加便捷的确认模式,需要的是公证机构与各大掌握信息的机构的对接,使得当事人无需在各大机构与公证机构之间来回奔波,也就是说当事人需要做的仅是将自己需要确认待证事实的意愿告知公证机构,公证机构就可以通过信息对接机制调取所需信息结合当事人的真实意思出具确认证书。无论是从当事人的需求,还是公证自身的发展来说,调整公证的实际操作模式都是迫切之举。
    六、结语
    对公证行为的核心任务的认识关系着公证工作的重心取向,关系着公证行业的发展前景,我们证界应该予以高度重视。如业内很多驳斥“证明论”的更加关注公证其他功能的专家所言,公证行为实施的过程不止是确认事实,在确认的过程中公证同样还兼顾着信息收集、公示、协助国家管理,甚至是延伸为民服务的触角等功能,我们可以以确认事实为中心,不断丰富扩展公证的服务职能,建立公证服务的开放体系,但是无论公证的职能如何发展宽泛,为民服务的范围如何广泛,公证行为确认事实的核心不能丢弃。当前我们需要加快构建我们公证的服务体系,更需要加深关注研究如何更好地完善我们确认事实的能力和效力,以使公证对预防社会纠纷发挥更大的作用。

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